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滁州市融资担保有限公司_业务操作中法律问题提示与讨论
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业务操作中法律问题提示与讨论
录入:xdmin  www.mfurbee.com   2012/2/3  阅读人次:1673  【 字体:

 

     一、担保主体及授权的审查

(一)《公司法》关于公司为其股东或他人债务担保的条款修订前后的差异

原《公司法》第六十条 “董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”

新的《公司法》第十六条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

第一百二十二条“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”(审查比较有难度)

第一百四十九条“董事、高级管理人员不得有下列行为:   (三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;”

(二)相应的审查要求:

因此,审核公司担保的主体资格及股东会(大会)决议或董事会决议成为担保公司的审查新重点。

1.债权人应要求担保人或借款人提供的真实章程(附章程日期)、决议(或会议记录)并盖公章留存。当客户不能提交公司章程或银行对提交的公司章程有异议时,应当及时到登记机关进行查询。(谨慎负责)

2.还应要求担保人或借款人对实际控制人的情况作出书面的披露。

3.债权人应认真审查担保的授权、担保的最高限额(应当调查该担保是否符合公司章程关于担保总额及单项担保的数额限制的规定)、公司的股东、上市公司的资产总额、表决权、表决程序的内容,并办理相关担保手续。

4.按照公司章程的规定,要求担保人出具股东会(大会)或董事会决议。(章程未规定时,建议采用审慎原则处理)。

5.公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议,如章程中无特别规定,则应当由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

6.如果担保人是上市公司,银行还应审查担保的金额是否超出资产总额百分之三十,超过的应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过的相关材料。

7.在法律性文件上有权签字人必须符合公司章程的规定。

当然,从法律效力来讲,债权人对公司章程和股东会(大会)决议或董事会决议的审查义务只是形式审查,而对章程或决议的形式、完整性、真伪性、准确性不应当承担法律责任。而对担保人或借款人来说,其应该保证提供的章程、决议及以上签章的真实性,并应真实披露实际控制人的真实情况,否则,债务人、担保人应当对债权人的损失承担过错赔偿责任。

担保法司法解释第十一条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限签订的担保合同,除相对人知道或应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”

   二、担保合同无效及责任的承担

分为两种情况:

   (一)因主合同无效而无效:

《担保法》第5条规定“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,(人保可以)按照约定。

《物权法》“法律另有规定的除外”,(物保)排除了约定独立有效。

责任分担:

担保人无过错-----担保人不承担责任

担保人有过错-----不超过债务人不能清偿的三分之一。

(二)担保合同自身无效:

主体不合格、禁止流通物、特定对外担保。

责任分担:

债权人无过错------担保人、债务人连带赔偿

债务人有过错------担保人不超过债务人不能清偿的二分之一。

 

      三、关于共同保证,连带共同保证中,债权人在债务人届期不履行债务时,可否要求任何一个保证人承担全部保证责任?

共同保证:两个或两个以上保证人对同一债务(同时或分别)承担保证责任。

几个关系:

保证人------(对)债权人:简单说,没约定份额,就是连带。根据担保法第12条的规定,连带共同保证的保证人不得对抗债权人的请求权。

保证人------(对)债务人:有追偿权。

保证人------(对)其他保证人:不能在债务人处获得追偿的,保证人间约定份额的,按约定;没约定份额的,平均分担。

案例:“综合公司”向工商银行贷款100万元;“贸易公司”和“煤气公司”共同向工商银行出具保证书,约定“如综合公司不偿还,则二公司共同偿还------”;“贸易公司”和“煤气公司”之间又签订协议,约定各承担50%。“综合公司”破产,工商银行未获清偿,“贸易公司”也丧失清偿能力。“煤气公司”抗辩只承担50%,抗辩不成立。

共同保证有效与无效并存情况下各保证人责任分担问题:

        共同保证有效的情况下,共同保证人对外承担连带保证责任,对内承担按份责任或者分担责任;共同保证无效的情况下,共同保证人对外承担连带赔偿责任,对内承担按份赔偿责任或者分担责任。

 

 

    四、多个抵押物担保债权的确定问题

    五、抵押合同生效与登记生效的区别与运用

    六、物保优于人保的法律问题理解与运用

                        (整理人:林金秀)

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